近年来，随着社会经济发展和人民生活水平提高，机动车数量迅速增多，致使交通事故发生概率相对增大。从现状看，我国保险行业发展迅速但仍处于初级发展阶段，加之投保人、被保险人法律意识不强，导致保险合同纠纷案逐年增加，审理中在法律理解和适用上也存在一些分歧。笔者以所在法院为视角，对保险合同审判实践中遇到的法律适用问题进行总结分析和探讨，以便更好指导审判实践。

　　一、 实务中保险纠纷的主要类型

　　机动车交通事故引发的保险合同纠纷主要涉及车辆损

　　失与责任保险纠纷，现就两种纠纷产生原因分述如下：

　　（一） 车辆损失。一是保险人对被保险人自行委托的车

　　辆损失鉴定有异议；二是被保险人对保险人定损有异议；三是车辆损失数额无异议，但被保险人对保险条款中关于限制、免除保险人责任条款有异议。

　　（二）责任保险。一是保险人未参与被保险人与第三者之间赔偿数额认定而有异议；二是保险人赔付是否属于一次性终结；三是被保险人对某些保险条款有异议。

　　同时，引发两种纠纷的争议焦点还往往有投保人是否履行了如实告知义务、被保险人是否履行了提示和明确说明义务等。

　　二、 实务中若干问题的法律适用

　　（一） 投保人如实告知义务之认定

　　保险法第十六条规定了投保人的如实告知义务。从立法

　　目的来看，当前投保人如实告知义务更多意义在于在法律上设定投保人所承担的告知义务的上限，防止保险人通过保险条款给投保人附加过重负担，使投保人告知义务沦为保险人逃脱保险责任的工具。①实务中，关于审理告知义务引发保险纠纷，笔者认为应结合以下五点认定。一是告知义务主体系投保人，保险人不得以被保险人未尽告知义务进行抗辩。当然，具体案件中，应当把投保人知道或应当知道被保险人情况纳入告知范围，否则被保险人会利用第三人投保规避告知义务，保险法司法解释二第五条也采纳了这种观点；二是告知义务的内容。告知义务的设定是保险人为测定风险的客观需要，以求保费收取与承担风险对价平衡。因此，告知的内容应以足以影响保险人评估风险为限，质言之，投保人如果告知该风险，保险人会拒保或提高保费，则该风险应属告知内容。当然，如果保险人知悉或应知悉该风险，即便投保人未告知，因并不影响保险人评估风险，投保人亦无须告知。同时，我国保险法采取的是书面询问主义和有限告知原则，保险人未询问之事项或采取兜底询问方式，投保人不负告知义务②；三是告知义务的时间。从保险人评估风险角度分析，投保人应在投保之时履行告知义务。投保人若于合同履行中告知，则保险人有权解除合同；四是告知义务的违反。从保险法第十六条分析，告知义务违反主观要件是故意或重大过失，仅一般过失或轻过失，保险人不能据此解除合同或拒赔；五是拒赔的前置程序。依据保险法司法解释二规定，保险人依据保险法第十六条第四、五项拒赔的前提应系保险合同解除，如果保险人行使合同解除权的期间已过，则不能援引上述条款拒赔。

　　（二） 保险人明确说明义务之认定

　　保险法第十七条用两个条款对保险人缔约说明义务进

　　行了规定。一是对一般条款的说明义务；二是对免责条款的明确说明义务。从法理角度讲，明确说明义务系保险人主动性义务和法定义务，明确说明标准系实质性标准，即通过保险人明确说明使被保险人充分了解免除保险人责任条款这一足以影响其缔约目的的重要事项的真实含义和法律后果，以便其决定是否投保。从实务来看，采用面对面投保的，保险人一般都设置“投保人声明一栏”，其内容“本人已获得并详细阅读了本保险条款。其中的责任免除条款，保险人已采取书面及口头形式向本人明确说明，本人已按照保险人的说明充分理解”，同时免除条款字体上都予以加粗提示，笔者认为，结合有关法律精神，如果投保人签字认可的，应认定保险人履行了明确说明义务。但是实务中，纠纷产生往往有以下几种：

　　一是“投保人声明一栏”签字并非投保人所签。实务操作中，保险人往往在投保单上设定“投保人声明一栏”，以投保人在此处的签字确认来证明保险人尽到了提示和明确说明义务，而由于保险销售市场的不规范，导致此处签字并非投保人所签，故很难认定保险人尽到了提示和明确说明义务，免责条款通常都不产生效力，其后果对保险人极为不利，保险人应予以高度重视。保险法司法解释二出台后，实务中对第三条第一款后半句“投保人已经交纳保险费的，视为对其签字或盖章行为的追认”理解有不同观点。第一种观点认为，此处的投保单签字应包括声明栏，立法目的是规范投保人签字，坚持倡导诚信原则，防止道德风险。第二种观点认为，此处的投保单签字不应包括声明栏，否则赋予保险人过多的抗辩权，保险人承担的提示和明确说明义务也会形同虚设，对投保人极为不利。笔者赞同第二种观点。从保险实务看，投保人在投保单上签字可能有两种情形，一是确认保险合同的要约者身份；二是投保人声明栏。两者意义不同，第一种签字是确认合同的要约者，从而达到认定双方当事人意思表示一致，保险合同成立。第二种签字往往是保险人以此证明尽到了提示和明确说明义务。而本条立法理论基础是无权代理，规定以交纳保险费的行为作为对保险合同效力的追认，故本条解释意在规范在第一种投保单签字之情形。此外，保险人是否尽到提示和明确说明义务是一个事实判断问题，应客观认定，而投保人交纳保费仅是表明同意签订保险合同，是对代签保险合同行为的追认，但不能因此认定保险人尽到了提示和明确说明义务，更不能将交纳保费的行为推行为保险人尽到了法定义务，否则保险人将有充分的空间规避其提示和明确说明义务，致使该法定义务形同虚设，这显然不符保险法立法目的。

　　二是网络投保如何认定明确说明义务。司法解释二第十二条规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。从最高院民二庭负责人答记者问内容看，该司法解释提高了保险人明确说明程度，要求必须达到常人能够理解的程度。在实务中，应注意三个问题。一是审查网络投保中是否出示保险条款。如果没有出示，则没有尽到提示义务，条款不发生效力；二是审查免责条款是否有特别标识。如果没有特别提识，则保险人没有尽到明确说明义务，免责条款不发生效力；三是审查免责条款表述方式常人是否能够完全理解。虽然法律允许保险人通过网页等形式履行提示和明确说明义务，但并没有降低明确说明义务标准，如果保险人仅尽到提示义务，但对免责条款中一些晦涩的保险术语没有通过音频、视频等技术手段进行解释说明，致使正常人难以理解免责条款真实含义和法律后果，则该条款仍不发生效力。当然，如果一些免责条款，保险人尽到提示和特别标识后，正常人完全能够理解，且不会产生歧义，则应认定保险人尽到了提示和明确说明义务。

　　三是投保人以未收到保险条款抗辩。实务中，投保人往往以未收到保险条款抗辩保险人尽到提示和明确说明义务，对该问题，笔者认为，保险法第十八条规定了保险合同内容，该条款虽是倡导性条款，但保险责任应属保险合同必备条款，否则保险合同不成立。保险单一般注明，本保险合同包括保险条款、保险单、特别约定条款等，因此投保人主张未收到保险条款的举证责任在于自己，如举证不能，审理中仍应适用保险条款。当然，由于保险条款系必备条款，如果投保人以未收到条款抗辩，往往对自己不利，因为双方并未就合同主要内容达成一致意见，合同并未成立，保险人仅承担缔约过失责任，这与投保人抗辩所想追求达到的效果显然大相径庭。

　　（三） 关于车辆损失异议之分析

　　实务中，因车损异议导致保险纠纷多数原因是被保险人

　　认为保险人定损过低，而自行委托鉴定机构对车损进行鉴定，并据此要求保险人予以赔付，但保险人却往往对此不予认可，认为自行委托鉴定车损过高。实务操作中有一种倾向，即对诉讼中保险人提出重新鉴定申请的，一般予以准许，这就导致大量保险纠纷一进入诉讼程序，便开始司法鉴定，致使案件审理周期拉长。对该问题，笔者认为，证据规则第28条赋予了当事人自行委托鉴定的权利，当事人既然有自行委托鉴定权，那么其自行委托鉴定所作的鉴定结论，自然属于民事诉讼法所规定的法定证据之一。依据证据规则第72条，对于一方当事人提供的证据，对方当事人可以提出证据进行反驳，即“证据抗辩”。因此，如果保险人对被保险人自行委托鉴定的鉴定结论持有异议，且可以提出“反驳证据”，比如鉴定机构或鉴定人员不具有相关鉴定资格，鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等，完全可以申请重新鉴定。如果保险人抗辩不成功，则该鉴定意见应被法院采信。但从司法实践看，一方当事人因其利益关系所系，往往要找对自己有利的鉴定部门，其可信度在法院看来自然要低，所以各地法院规定与证据规则不尽一致，比如山西高院、昆明中院、合肥中院都规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，对方当事人有异议的，可以申请重新鉴定”，该规定申请重新鉴定的条件仅是有异议，并不要求提出反驳证据，更谈不上反驳证据是否充分。③但笔者认为，在保险合同纠纷中，由于保险人和被保险人特殊身份关系，应侧重于保护被保险人合法权益。被保险人自行委托鉴定往往是无奈之举，其目的是证明其事故具体损失，如其自行委托鉴定的鉴定意见没有法定缺陷，则应被法院采信。因为，保险事故发生后，保险人应尽最大诚信会同被保险人对事故车辆损失核查定损，如保险人怠于定损或单方定损过低，则往往引起诉讼，而诉讼中保险人再申请重新鉴定，实有违最大诚信原则，亦有故意拖延拒赔之嫌，不利于保险行业健康发展，故应从严限制保险人重新鉴定权利。当然，由于被保险人法律知识欠缺，其自行委托的鉴定意见可能存在瑕疵，导致并不一定成为判决依据。因此，此类车损纠纷最好解决办法不是在诉讼中解决，而是在理赔程序中解决，即在事故发生后，对车辆损失有异议的，双方应及时协商共同选择鉴定机构对车损鉴定，一旦鉴定完毕，应成为理赔依据，这样既能稳妥解决双方利益平衡，又能减少双方诉累，更有利于保险行业健康发展。

　　（四） 保险人查勘定损条款之分析

　　保险法第二十一条规定了投保人、被保险人或受益人的

　　出险通知义务，因故意或重大过失未及时通知的，保险人对事故无法查清部分不予赔付。该条款立法目的主要基于两方面考虑，一是保险人及时知晓事故发生，可以运用其危险管理经验和技术，采取措施或指示投保人、被保险人采取必要措施，防止损失进一步扩大；二是保险人进行查勘定损，收集保存证据材料，有利于理算和确定损失数额；三是鼓励督促被保险人一方合理、适当、勤勉地行使权利，否则其将承担不利后果。④其中，最主要目的是查勘定损。

　　实务中，最容易引发争议的系商业三者险免责条款中“事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶车辆或者遗弃车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据”条款的适用。一种观点认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，事故发生后，事故方应立即停车、保护现场、救助伤者，上述义务系法定义务，违反该义务，保险人可以拒赔，否则让逃逸者获得赔偿会助长社会不良风气。一种观点认为，第三者责任险是保险人对被保险人给第三方造成的责任所承担的风险，是由保险公司补偿被保险人对第三者的经济责任，保障的是因被保险人的责任而受到损失的第三人。如果一旦被保险人肇事逃逸后保险公司一概拒赔，一方面是被保险人受到双重惩罚，即交通管理部门的行政处罚和保险合同的违约责任；另一方面是使受害人的利益受到了损害，受害人只能向肇事人要求赔偿，如果肇事人有赔偿能力，受害人的权益可能得到及时保护，如果肇事人无力赔偿，则受害人的权益将可能无法保护。而保险公司则可能在肇事人肇事逃逸过程中受益，这显然是不公平的。

　　笔者认为，实务中该条款的适用应把握好保险法第二十一条与保险法第五十七条。从保险人拟定该条款的目的分析，主要是基于查勘定损之需要，一般情况下，弃车逃逸因不能查清事故方是否饮酒等致使事故原因无法查清，保险人完全可以拒赔，其拒赔的主要依据还是保险法第二十一条。从这个角度分析，对弃车逃逸，不能一概而论，否则会导致机械适用合同条款，也不利于维护被保险人合法权益。诚然，弃车逃逸系法律禁止和道德摒弃的行为，该行为会使逃逸者受到相应的行政制裁甚至刑事制裁，但不能因此而剥夺被保险人的合同权利。实务中，事故方弃车逃逸原因各异，有的是为了及时把伤者送至医院，致使其没有在现场，有的是因害怕受到伤者家属伤害而逃逸，有的是醉酒驾驶怕受到刑事处罚而逃逸。因此，应具体问题具体分析。若弃车逃逸并不影响事故原因查清，比如能有证据证明逃逸者并没有酒驾等，则保险人承保风险并没有加大，其不能行使拒赔权利。但若逃逸后，致使事故原因已无法查清，保险人则可以拒赔。同时，审理中应结合保险法第五十七条规定的减损义务进行认定，若逃逸虽然不影响事故原因查清，但可能致使损失扩大，则就损失扩大部分，保险人不负赔偿责任。

　　当然，上述条款适用，还存在保险人是否尽到了明确说明义务，审理中应首先予以查清，以判断该条款是否产生效力。

　　（五） 保险人定损参与权之分析

　　商业责任保险中，事故发生后，有些被保险人为了减轻

　　处罚或处于其他目的，在赔偿受害人损失方面过于积极，在保险人未参与的情况下，与受害人通过协商就被保险人对受害人承担的赔偿责任达成协议，而保险人对这样的调解协议通常不予认可，并因此拒赔。实务中，法院对保险人参与权是认可的，并认为，如果被保险人与受害人的赔偿已由生效判决或仲裁裁决确认的，应作为保险人赔偿依据，但如果系法院调解书确定的，不应作为保险人赔偿依据。比如《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第十七条第二款规定，被保险人与第三者之间的赔偿金额系当事人自行协商确定，或通过人民法院民事调解程序确定的，人民法院应根据保险人请求对相关事实进行必要的审查。但实务中，仍存在这样问题，比如被保险人在某保险公司既投保交强险又投保商业险，在受害人诉请被保险人与保险公司（要求在交强险范围内赔付）时，三方达成调解协议，后被保险人诉请保险公司支付商业三者险赔偿款时，保险公司抗辩称被保险人与受害方赔偿协议系法院调解，因交强险仅在责任限额内赔付，故对其他赔偿是不予认可的。笔者认为，在受害人提起的侵权之诉中，作为既承保交强险又承保商业险的保险人是被告之一，其虽然仅在交强险责任限额内赔付受害人，但由于其亦是商业险保险人，在该侵权之诉中是明知被保险人要向其主张第三者商业险的，因此被保险人与第三者之间赔偿对其有直接利害关系，但其到庭却未提出异议或仅提异议但未申请鉴定，之后又行使抗辩，显然有违最大诚信原则，容易使被保险人赔付责任增大。因此，对该抗辩，不应采纳。

　　（六） 保险人先行赔付义务之认定

　　保险法第二十五条规定了保险人的先行赔付义务。该

　　义务具有法定性，当事人不能约定排除。实务中问题主要是保险人一次性赔付结案是否合法，如何认定赔付属一次性赔付还是先行赔付。关于一次性赔付是否合法问题，关键是看保险法第二十五条是否属于强制性规定，如果是强制性规定，一次性赔付结案条款显然违反了法律规定，排除了被保险人的主要权利，损害了被保险人的正当权益，属无效条款，如果第二十五条不属于强制性规定，是否可以“一次性结案”，取决于保险合同的具体约定。笔者认为，保险法第二十五条规定的先行赔付义务，仅是在赔付数额不确定时，对被保险人一种预先救济。数额确定与否，关键在于被保险人提供的证明和资料是否翔实客观。先行赔付义务虽系法定义务，但并不能说明保险人的赔付均系先行赔付。质言之，是先行赔付还是一次性赔付，关键看被保险人提供证明和资料能否确定具体数额。如果数额具体确定，保险人予以了赔付，则不存在先行赔付的适用。再者，如果否定一次性赔付结案合法性，则会致保险人承担的风险远远超过其预期。因此，一次性赔付具有合理性。实务中，保险人对一次性赔付的告知，有的采取将条款印制在赔付通知书背面，需要被保险人签字认可，有的则采取在收款收据上加盖“一次性赔付”印章。笔者认为，一次性赔付，保险人必须尽到提示和明确说明义务。如果被保险人签字认可的，可以认定双方就一次性赔付达成合意。如果被保险人没有签字认可的，则应根据其提供的证明和资料要证明的数额是否确定来判断保险人赔付系先行赔付还是一次性赔付。关于“一次性赔付”印章问题，基于现实中收款收据上“该案一切赔偿责任也已终结”等内容往往以较小字体出现，且系保险人单方拟定，如未经提示和说明，赔偿权利人往往无法注意。基于常识，收款收据仅是收到相应款项的凭证，理赔权利人签收收款收据并不一定具有要达成赔付协议的意思。保险人作为专业的商业主体，理应采取更加规范的形式处理保险理赔。因此，在此问题上，应适当加重保险人的责任。例外情形是，如果保险人有其他充分证据证明已向理赔权利人说明了赔偿范围、标准和计算方式、数额以及签署收款收据后保险人赔偿责任终结等基本事实，理赔权利人在充分知悉后果的情形下予以签字的，则可认定保险人与理赔权利人实际达成了理赔协议。⑤

　　在实务操作上，要形成一种思维方式。如果被保险人提供的事故证明和资料等数额是确定的，但保险人仅支付部分，诉讼中又以“一次性赔付”抗辩的，则要审查是否属于先行赔付范畴，如系先行赔付，则不能免除保险人剩余的赔偿责任。当然，具体赔付数额，仍要依据合同约定计算。

　　（七） 保险人限制医保条款之分析

　　在商业责任保险中，往往可以看到限制医保条款，即“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款，对于这类条款的性质和效力，审判实践中争议较大。一种观点认为，医疗保险属于社会保险范畴，是国家规定的最低医疗保障，医保限制条款将商业保险与公益保险相混淆，实际上是不合理地免除保险人应当承担的责任，对被保险人不公平，应当认定为无效。再者，在商业三者险中，医疗费用实际是赔偿给受害人的，被保险人无法预料也无法控制第三人用药的范围，如果将风险完全转嫁到被保险人身上，对被保险人而言不公平，且与责任保险的本质也不相符，因此可认定该条款无效。第二种观点认为，医保限制条款实际上是限制保险责任的条款，虽然在一定程度上减轻了保险人的赔偿责任，但这是保险人控制风险的需要，是根据其收取的保险费精算出来的，在保险人已经履行了提示和明确说明义务而且投保人接受的情况下，应当尊重当事人的意思自治，认定该条款有效。

　　笔者赞同第一种观点。保险条款系保险人单方拟定的格式条款，具有预先先决性和不可协商性。虽然该条款系保险人控制风险之需要，看上去具有一定的合理性，但对格式条款，应当从公平角度审查其是否合理，是否权利义务对等，是否加重了被保险人责任，如有违公平，即便投保人签字认可的，仍应否定该条款的效力。在商业三者险中，限制医保条款，明显有加重了被保险人义务，免除了保险人应承担的责任，依据保险法第十九条规定，应认定该条款在商业三者险中系无效条款。

　　（八） 保险人按事故责任比例赔付条款之分析

　　在机动车车辆损失保险中，往往有按责任事故比例赔付

　　条款，该条款一直以来饱受社会争议和诟病。一种观点认为，按事故责任比例赔付系保险人根据收取保费精算出来的，符合公平原则，亦没有加重被保险人义务，免除保险人责任，如果该条款保险人尽到了提示和明确说明义务，则为有效条款。第二种观点认为，按事故责任比例赔付条款具有不公平性，体现在尽到注意义务的被保险人，获得的保险理赔却比不尽到义务时多，容易诱发道德风险，不应认为有效。第三种观点认为，保险法第六十条赋予了保险人代位求偿的权利，保险人应在全部赔付后，取得追偿权，显然按事故责任比例赔付条款则排除了被保险人依法享有的权利，应依据保险法第十九条之规定，认定无效条款。

　　笔者赞同第一种观点。其一、保险法司法解释二第九条明确把比例赔付条款纳入限制或免除保险人责任条款，应尽提示和明确说明义务，说明立法已承认该条款的效力，只是该条款使用前提必须尽到明确说明，否则该条款不产生效力；其二、保险法第六十条规定的代位求偿权，主要基于以下考量：一是保险补偿功能和禁止不当得利；二是实现对造成损害的第三者进行民事惩罚；三是合理平衡保护保险人的权利；四是有利于更好保护投保人利益，因为保险人通过代位求偿，可以降低保险给付的实际数额，而保险给付的实际数额是保险人核定保费的主要因素，该数额的降低将使保险费降低，最终减轻投保人的负担。⑥因此，法律赋予保险人代位求偿，仅是赋予了其一种权利，而非义务。权利是否行使，完全在于保险人，法律不应过多干涉。在有合同约定的前提下，只要该约定不具有保险法第十九条规定的情形，应认定有效。显然，该条款约定并不与保险法第十九条、第六十条相冲突。当然，此时有人或有疑问，如果按事故责任比例赔付条款有效，那么是否将保险法第六十条置于无用的地步？笔者认为，此观点有失偏颇。代位求偿权并非仅适用于车辆事故侵权纠纷，亦广泛应用于合同违约纠纷。只不过，保险人在机动车保险合同中，基于事故责任一般经过交警部门划分的事实基础上收取相应保费而已，并不违反权利义务对等原则。

　　实务中，因该条约定产生纠纷还存在一种情形，即事故发生后，交警部门并没有划分事故责任，通常是无名氏逃逸，致使责任无法认定。据此，被保险人以投保车损险为由诉请法院，请求判令保险人全额赔付，保险人却抗辩称，法院应划分事故责任，保险人仅按事故责任比例赔付条款进行赔付。那么，法院是否必须划分责任呢？笔者认为，在审理保险合同纠纷中，此情形下，法院不宜划分事故责任。其一、按事故责任比例赔付条款仅约定了主次责任与同等责任的赔付标准，并没有约定事故不明时的赔付标准，本着对被保险人有利原则，应全额赔付；其二、保险合同应遵循合同相对性，无名氏并非合同的当事人，在无名氏无法查清并没有到庭情况下，法院不宜划分责任，否则将有可能课以无名氏过多责任；其三、保险合同的的重要特征是风险转移、风险分散和风险补偿，法院若划分责任，则保险人仅按责任比例赔付，而被保险人将面临因无名氏无法找到而丧失其获得赔偿的权利，有违风险补偿原则。再者，从利益平衡角度讲，对无名氏逃逸保险合同双方均无过错，应将该风险转嫁给保险人承担。其四、保险人全额承担赔付责任后，享有追偿权，可待无名氏查明后另行主张权利。

　　（九） 保险人全损赔付标准效力分析

　　保险合同中，往往有按全损计算赔付之条款，但实务中，

　　有的事故发生后，被保险人已将车辆修复完毕，并根据损失诉请保险公司赔偿，此时保险公司往往抗辩车辆已全损，应按全损计算赔付，不应按实际损失赔付。审判实践中，有两种观点。一种观点认为，保险人虽然约定了全损计算标准，但并未约定何为全损，而全损并非法律概念，不能苛责被保险人知晓何为全损，否则分配给被保险人责任过重。本着损失补偿原则，应按车辆实际损失予以赔付。第二种观点认为，虽然保险条款中没有就全损概念进行解释说明，但并不影响车辆是否达到全损的认定，应严格按照合同约定的全损计算标准进行赔付。因为，事故发生后，投保人、被保险人有出险通知义务，保险人在核赔定损时也会根据损失程度告知被保险人车辆是否已达全损，被保险人在得知车辆全损情况下，却依旧修复车辆，超出合同约定部分损失应自行承担，否则过分迁就被保险人利益会导致保险人权益受损。如果被保险人于事故发生后，没有通知保险人而径行修复车辆，因违反法定和合同义务，致使保险人没有参与定损，亦应自行承担超出部分损失。

　　笔者赞同第二种观点。但实务中，因车辆损失有异议，往往需要法院委托鉴定机构进行鉴定，此时应着重注意，如果保险人抗辩车辆达到全损的，法院委托鉴定时，既要委托鉴定机构对车辆损失作出意见，又要委托鉴定机构对车辆是否达到全损进行认定。否则难以查明事故车辆的重置价格，致使事故发生时车辆的实际价值难以计算。

　　（十） 车损险、交强险、商业三者险的赔付顺序分析

　　车损险保险条款与商业三者险保险条款往往约定在交强险范围内不予赔付，对该条款效力，实务中有不同观点。第一种观点认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按过错承担赔偿责任。该规定系强制性规定，明确了人身伤亡、财产损失的赔偿顺序，即便保险人不对此作出约定，亦应首先扣除交强险。第二种观点认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条应在侵权之诉中适用，合同法律关系应考虑当事人约定，该约定没有违反保险法第十九条规定，是有效条款。第三种观点认为，保险人规定的该条款免除了保险人应当承担的责任，违反保险法第十九条规定，系无效条款，保险人应在赔付后，就交强险享有代位追偿权。

　　笔者赞同第二种观点。其一、从合同相对性看，如果承保交强险与商业险的保险公司并非同一保险人，则承保交强险的保险人并非合同当事人，法院审理中不能扣除交强险，否则有违合同相对性。其二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条立法本意是体现以人为本、尊重生命的指导思想，着重弥补受害人损失。条文规定的赔付顺序系基于侵权法律规定，因交强险具有法定性与强制性，承保的保险公司具有强大经济实力，因此在侵权之诉中，应首先扣除交强险。实务操作中，受害人以侵权之诉诉请侵权人承担赔偿责任，法院也是追加承保交强险的保险公司作为被告。而车损险、商业三者险体现的系合同法律关系，当事人可以对合同内容进行约定，从保险人拟定的该条款看，并没有违法法律、行政法规的强制性规定，亦没有违反保险法第十九条之规定，如果保险人尽到了明确提示和说明义务，应认定系有效条款。当然，在商业三者险中，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条已明确了交强险、商业险和侵权责任人的赔偿顺序，因此一般交强险与商业三者险可以一案处理，争议较小。但同时注意，该司法解释第十六条在赔付顺序上有前提条件，即依据当事人申请追加商业三者险保险人为被告，否则该赔付顺序仍不适用。质言之，该条款的本意是充分尊重当事人的选择权，并无将交强险、商业三者险和侵权责任人赔偿顺序作出强行规定之意。如果当事人未选择向承保商业三者险的保险人主张权利的，法院无权追加。⑦综上，在争议较多的车损险中，如果保险人就该条款尽到提示和明确说明义务的，应认定有效条款，作为判决依据。关于第三种观点，笔者认为，保险人将交强险应承担赔偿责任作为免责条款，是预先分配风险，与其收取的保费具有关联性和对等性，并不违反公平原则。再者，从交强险的特点看，被保险人是否获得赔偿，保险人并不知情，如果将其纳入赔付范围，则有可能导致被保险人获得额外利益，或导致追偿权之诉更加困难。同时，交强险系强制险，承保的保险人一样与商业三者险的承保人具有相当的经济实力，该约定并没有导致被保险人利益受损。

　　（十一）各修各车私下协议的弊端分析

　　事故发生后，有的事故双方在没有保险人参与情况下，

　　私下达成“各修各车”的协议，被保险人理赔时，往往会遇到保险公司相应抗辩拒赔。举例如下： A车与B车发生事故，经公安部门认定均负同等责任，因事故双方均认为投保保险，故协商各修各车，再无纠纷。而实际上，A车损失严重，比如损失为10000元，B车损失不严重，比如损失1000元。此时，A车理赔，会遇到两种情况。一种情况是保险人对按事故责任比例赔付条款进行了明确说明义务，则被保险人仅能得到5000元损失赔偿。另5000元赔偿，因A车放弃了对B车的追偿，只能自己埋单，显然结果并非A车主预想。另一种情况是保险人对按事故责任比例赔付条款没有尽到明确说明义务，该条款不发生效力，似乎可以认定保险人应赔付10000元，但依据保险法第六十一条第一款“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任”，因A车放弃了对B车的追偿，保险人也仅仅赔付5000元，否则让保险人赔付10000元，其代位支付的5000元难以得到代位追偿。这种结果显然亦非A车主预想。

　　因此，各修各车的私下协议存在一定弊端，被保险人应充分予以注意，否则维权时难以实现预期期望。

　　（十二）保险人诉讼费、仲裁费免责条款之分析

　　在车辆损失险和商业三者险保险条款中，往往都有类似

　　诉讼费、仲裁费保险人不予赔付的条款。对该条款效力分析，应分不同险种进行区别。在车辆损失险条款中，依据保险法第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。此规定，并没有赋予合同约定的情形，而此时的诉讼费、仲裁费可视为查明事故损失的必要合理费用，应由保险人承担。据此，可依据保险法第十九条之规定，认为该条款无效。而在商业三者险条款中，依据保险法第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。责任保险合同在性质上属于财产保险合同，该条规定其实是第六十四条在责任保险中的适用，只不过，该条款允许当事人可以通过合同另行约定费用的承担。不过实务中，仍应审查该条款是否公平。如果因为保险人拒绝承担保险责任，导致被保险人被第三者提起诉讼或仲裁，被保险人败诉而引发的相关费用保险人也不承担，实有违过错与责任相一致原则。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定的诉讼费由败诉方承担的原则，保险人在被保险人诉请其支付商业三者险理赔款中败诉的，也不能以该约定为由不承担诉讼费。当然，上述观点并非否定合同约定的情形，如约定在第三者诉请被保险人赔偿纠纷中，如被保险人未及时通知保险人导致保险人无法抗辩的，诉讼费保险人不予承担，该约定较为公允，如尽到明确说明义务，系有效条款。因此，在商业三者险中，要个案具体分析，不能一概而论。

　　（十三）财产保险合同中约定受益人之分析

　　财产保险合同约定受益人是否有效，直接影响着诉权行使主体问题，实务中有两种不同观点。一种观点认为，该约定有效，被保险人完全可以依照合同法第八十条规定将债权转让。事故发生后，仅有受益人有请求权。第二种观点认为，财产保险合同与人身保险合同不同之处在于受益人系人身保险合同中特有的概念。事故发生后，被保险人依据法律规定有请求权。再者，保险法的基本原则系损失补偿，而被保险人是事故发生的受损者，应享有请求权。

　　笔者赞同第二种观点。债权转让的要件之一系债权要确定，而保险单上注明的受益人，因事故具有不确定性，且事故发生后债权亦不能确定，故不符合债权转让法律特征，约定受益人条款无效。从保险法损失补偿原则看，亦应否定该条款效力，以实际补偿被保险人之损失。再者，保险法明确规定，保险利益原则是请求支付保险金的前提，受益人在事故发生时并不具有保险利益，无权要求保险人支付保险赔偿款。

　　三、 实务中应注意把握的几个问题

　　（一） 准确把握保险人约定条款的空间

　　保险法条文中很多出现“除合同另有约定外”等赋予双

　　方当事人合同约定的空间，实务中这些合同约定的条款也容易引发纠纷，对这些条款的效力审查，关键要准确把握保险法条文的立法目的和保护对象。此外，保险人能在多大程度上通过保险合同对保险法条文作出变更，也是需要探讨的问题。从比较法角度分析，德国保险学界将保险法的强制性规定分为“绝对强制规定”和“相对强制规定”。所谓绝对强制规定，如保险利益、重复保险、超额保险等禁止性规定，不得以契约变更之，无论是否对被保险人有利。所谓相对强制规定，其立法意图原为保护被保险人所设，原则上不得变更，但若有利于被保险人者则不在此限。此类规定，不能以一般私法上的原则判断，而应以法条规定的内容是否对被保险人有利为据。换言之，此种规定为最低之契约内容标准，防止保险人以附和契约的方式剥夺被保险人利益。⑧而在我国保险法中，不同立法目的的条文具有不同的法律效力，具体可分为绝对强制规定，相对强制性规定和任意性规定。笔者认为，保险法多数条文应系相对强制规定，原则上不能作出不同约定，但是有利于投保人或被保险人除外。同时，虽然立法上对某些条文赋予了当事人约定的权利，比如“除合同另有约定外”，但实务中仍应根据条文的立法目的等对这些条文作出相应的限缩解释。比如保险法第十五条规定了保险合同解除，赋予了合同约定解除权的形式。但立法上，该条文的目的是赋予投保人任意解除权，并对保险人解除权进行限制，其主要是在于对投保人与保险人之间事实上存在的不平等关系进行矫正，以保护投保人利益。因此，对于合同约定解除情形，应在一定程度上做限缩解释，实务中可以结合保险法第十九条规定对该约定的效力进行判断。⑨再比如出险通知义务，立法目的主要是为了保险人及时查勘定损，以便查明事故原因、性质和损失，属对被保险人保护的最低契约标准，应系相对强制规定，如果保险人作出不利于被保险人约定，如“保险车辆发生事故后，被保险人应当在24小时内通知保险人，被保险人不履行规定义务的，保险人有权拒绝赔偿”，而被保险人24小时后履行出险通知义务并不影响事故原因查明和损失确定，则该条款就应认定无效。

　　因此，笔者认为，在实务中，应对不同法律条文的属性和立法目的作出准确认定，从而正确审查保险条款的效力。

　　（二） 准确把握保险法四项基本原则

　　从理论上看，保险法的基本原则一是最大诚信原则，二

　　是保险利益原则，三是近因原则，四是损失补偿原则。如何准确把握保险法四项基本原则，在实务中尤为重要。现就实务中经常遇见的问题，结合四项基本原则分别总结如下。

　　一是最大诚信原则。保险合同乃最大诚信合同，保险合同当事人与关系人在保险合同的整个阶段都要尽最大诚信履行各自义务。具体到实务中，要正确运用最大诚信原则，以平衡各方利益。关于该原则适用的纠纷主要有保险人明知投保人不符合承保条件，却不行使合同的拒保权或增加保费的权利，在事故发生后又再次行使抗辩权拒赔。此种纠纷应运用弃权与禁止反言解决，判定保险人违反最大诚信原则，承担赔偿责任。此外，笔者认为，在具体案件中，还要审查是否尽到了善意的通知、提醒等义务，以此判断是否有违最大诚信原则。

　　二是保险利益原则。对于保险利益的作用，我国台湾地区学者梁宇贤认为有三：损害填补程度之限制、赌博行为之避免、防范道德及违法行为之发生。⑩人身保险合同把保险利益作为合同效力判定标准，即投保时投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。财产保险中，仅把是否具有保险利益作为请求保险金的前提，即事故发生后，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。从上述法律规定看，人身保险合同保险利益能决定合同效力，但财产保险合同并非如此。从保险利益原则的演变看，要求保险合同具有保险利益的主要目的在于防止赌博行为和道德风险，是公众政策的需要。但财产保险中，已经逐渐把投保时是否具有保险利益对合同效力影响逐渐淡化，且有把保险利益扩大的趋势，比如保险法司法解释二第一条规定“财产保险中，不同投保人就同一保险标的分别投保，保险事故发生后，被保险人在其保险利益范围内依据保险合同主张保险赔偿的，人民法院应予支持”。实务中，关于保险利益纠纷主要有车辆挂靠公司，登记在公司名下，但实际所有人系个人，事故发生后，个人诉请理赔，保险人辩称个人不具有保险利益而拒赔。笔者认为，保险利益的判断应遵循“风险负担论”，即事故发生会导致谁承担风险，则谁具有保险利益。如果固守形式，认为公司具有保险利益，则有悖于防止不当得利的保险原理。个人系车辆实际所有人，事故发生必然引起其受损，故实际所有人具有保险利益，可主张理赔。《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第三十二条规定“因挂靠等原因导致车辆的实际所有人与登记所有人相分离，以登记所有人名义进行了投保。在事故发生后，登记所有人怠于主张权利的，车辆实际所有人有权作为原告对保险人提起诉讼。该类案件人民法院可以追加登记所有人为第三人”。该条规定实际上也认可了实际所有人具有保险利益而享有诉权。

　　三是近因原则。近因原则是保险法的基本原则之一，在判断保险人是否应当承担保险责任方面，尤其具有重要意义。对于何为近因，理论上有最近时间说和主要功能说两种学说。最近时间说认为，如果存在多个导致结果产生的原因，则近因就是时间上距离结果最近的原因。主要功能说认为，近因是导致损失发生的各类原因中起主要作用的原因。主要功能说成为近因原则的主要观点。⑾目前，我国法律没有规定近因原则，但该原则在审判实践中已得到部分法院的认同。《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第十四条规定，“如事故是由多种原因造成的，保险人以不属于保险责任范围为由拒赔的，应以其中持续地起决定或主导作用的原因是否属于保险责任范围为标准判断保险人是否应承担责任”，该规定认为对事故发生起决定或主导作用的原因属于近因，如该近因属于保险人责任范围应承担保险责任。实务中，经常遇到的纠纷是保险人往往约定驾驶证、行驶证脱审系免责范围。笔者认为，保险人约定驾驶证、行驶证脱审拒赔，主要原因在于脱审会导致保险人承担风险增大，会使保险人承担风险与收取保费不平衡，故约定上述情形不属于保险责任范围。而如果事故发生原因并非上述原因造成或上述原因并非对事故发生起到决定或主导作用，保险人仍应承担保险责任，不能以驾驶证、行驶证脱审不属于保险责任为由拒赔。同时，上述约定容易使保险人获得不合理的利益。

　　四是损失补偿原则。损失补偿原则是由保险的功能直接决定的，也体现了市场经济的要求，因此成为保险法的基本原则之一。保险法的许多原则和规则均来自于损失补偿，比如代位求偿等。所谓损失补偿原则是指，当保险事故发生之时使得被保险人遭受损失，保险人应该对于被保险人所受到的实际损失进行赔偿。但也要注意到，损失补偿原则仅适用于财产保险合同，并不适用于人身保险合同。当然有的观点认为意外伤害医疗费用商业保险虽属人身保险范畴，但其目的主要是为了弥补被保险人所遭受的医疗费用损失，应适用损失补偿原则。实务中，因此争议焦点较少，但法院在审理财产保险合同纠纷中，必须审查被保险人因事故造成的实际损失。目前，审理中有一种倾向，即对车辆损失进行鉴定，并依据鉴定意见判决，而并不审查事故车辆是否已修复，具体花费多少数额。笔者认为，此做法欠妥。车辆损失鉴定仅是对车辆损失作出的一种客观计算，被保险人是否花费这些损失并不确定，如果以此判决，可能会导致被保险人获得额外利益，有违损失补偿原则，因此应予纠正。

　　（三）准确分配举证责任

　　保险法第二十二条规定了被保险人提供索赔损失证明资料的义务。该规定实际上是对举证责任的分配，明确了证明保险事故发生的责任在于投保人、被保险人和受益人。实务中，容易引发纠纷主要在于被保险人对保险人定损有异议而擅自进行更换其他车辆配件或保险人认为被保险人有骗保行为。笔者认为，被保险人对定损有异议，可以委托鉴定机构进行鉴定，或起诉至法院。如其擅自更换配件，应提供证据证明更换的必要性和与事故发生的因果性，否则应承担举证不能后果。关于是否属于骗保而拒赔，也应先由被保险人提供证据证明事故发生的原因属保险责任，然后举证责任发生移转，由保险人就被保险人主观状态承担举证责任。

　　注释：

　　①奚晓明：《<中华人民共和国保险法>保险合同章条文理解与适用》，中国法制出版社2010版，第83页。

　　②詹昊 陈百灵 冯修华：《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社2007版，第217页。

　　③李国光：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002版，第246页。

　　④吴定富：《<中华人民共和国保险法>释义》，中国财政经济出版社2009版，第60页。

　　⑤李芹：《山东商事审判2011》，山东大学出版社，第99页。

　　⑥奚晓明：《<中华人民共和国保险法>保险合同章条文理解与适用》，中国法制出版社2010版，第387页。

　　⑦奚晓明：《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012版，第207页。

　　⑧刘学生：《保险条款的效力评价---新<保险法>第十九条的理解与适用》，载中国保监会网。

　　⑨奚晓明：《<中华人民共和国保险法>保险合同章条文理解与适用》，中国法制出版社2010版，第81页。

　　⑩梁宇贤：《保险法新论》，中国人民大学出版社2004版，第58页。

　　⑾赵德铭：《国际海事法学》，北京大学出版社1999版，第665页。